有时常听到某些公司实际控制人或老板用到“一致行动人”“一致行动人协议”这些词，说某某项目上和哪些股东是一致行动人，签的有一致行动协议，话语之中立刻感觉神秘而且高大上起来。给人感觉抱团对外，实力雄厚。“一致行动人”、“一致行动人协议”有几年挺流行，那么“一致行动人”和“一致行动协议”到底是什么？

由“一致行动人”衍生出“一致行动”等词语和“一致行动协议”，只有准确理解其定义，在相关的法律业务中才能正确地使用，也能避免对文意理解的偏差产生的纠纷，避免公司滥用所谓一致行动人协议导致的法律风险。

本文将从上市公司的“一致行动人”着手，讨论社会上一些非上市公司（不含新三板）滥用相关概念和协议的利与弊。

什么是一致行动人？《公司法》及其司法解释、《证券法》中没有关于一致行动人的规定。学术理论上也是对“一致行动人”概念有广义、狭义等各种界定、定义，总结下来就是，“一致行动人”是为着某种共同利益，通过协议等方式，各方在某些事情上共同支配表决权或做出一致决策的自然人、法人或其他社会组织的投资者。

“一致行动人协议”就是记载各方权利义务、承诺、责任等内容的法律文书。但是公司为实现某个目的，部分股东或投资人通过达成协议等方式保持一致就是一致行动人么？笔者认为不是。

《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（ 中国证券监督管理委员会令 第11号 已废止） ，曾明确“一致行动人”为“通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织”。

可见，一致行动人是有其特殊含义。

笔者查阅了相关资料和证监会历年的相关规定和公开文件，最早出现“一致行动”这个词是1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》（中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》 证监〔1997〕16号 已废止）第四十一条：“一致行动是指两个或两个以上的人以协议的方式（不论口头或书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或巩固控制的目的的行为”，但在1998年颁布的《中华人民共和国证券法》中却没有涉及此概念。

中国资本市场在90年代才刚起步不久，相比如今频繁而复杂的商业并购行为，当时的收购相对很少不成熟，也很少涉及复杂的控制目的，立法活动又是经济运行相对滞后的反映，可能是1999年实施的《证券法》未采纳或涉及“一致行动”或“一致行动人”这个概念的原因之一。

到2002年12月份施行的《上市公司收购管理办法》（2002年9月28日中国证券监督管理委员会令 第10号 现已修改）首次提出“一致行动人”一词。第六十条： “进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人，其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算” 。

同时与此配套中国证券监督管理委员会出台《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令 第11号 已废止）中明确，“一致行动人”为“通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形；但是公开征集投票代理权的除外”。

这也是曾经一个时期一些非上市公司协议、合同中对“一致行动人”、“一致行动人协议”词语使用的一个非常重要的概念基础。

不过在法律层面《证券法》一直没有明确“一致行动人”这个概念。仅表述了“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”的公告披露义务中，涉及了“一致行动人”这个概念基础而已。

因“一致行动人”及”一致行动人协议”对上市公司的股权结构、经营决策、投资人利益都会产生重大影响，增加市场操纵风险，《证券法》在法律层面确立了上市公司对相关人员、协议的强制披露义务，尽量让投资者了解各方的实力和意图。

可见一致行动人具有三个特征：1.依据是合法有效的协议、合同等或其他方式；2.方式是积极合作，有一致行动的合意，取得目标公司一定比例的投票或表决权；3.目的是为了实现、巩固、获得某项利益或对公司的控制。

2020年《上市公司收购管理办法》第八十三条 （中国证券监督管理委员会令 第166号 现行有效）明确：一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动人，是在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。

如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员； 

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响； 

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；    

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份； 

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份； 

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份； 

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份； 

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份； 

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

虽然《上市公司收购管理办法》属于部门规章，但对一致行动、一致行动人的概念都做了相对明确的规定。即一致行动、一致行动人在上市公司中是有明确且特殊的含义。

明晰了一致行动、一致行动人之后，对于近几年非上市公司也频繁使用的“一致行动人”“一致行动人协议”这些高大上的词汇，到底是什么主体、法律关系，又应注意哪些实务上的法律风险呢？

所谓的非上市公司“一致行动协议”其本质就是合同关系，可以是任意对象约定的任意事项。其基础就是，民商事领域“缔约自由”和《公司法》第一百零六条 “股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”。

只要一致行动协议没有违反法律、法规效力性强制性规定，是双方当事人真实的意思表示即可，协议条款、内容的撰写具备一般合同内容的全部基本特征。

因非上市公司内部运营、财务、管理等相关信息没有法律法规的明确限制、披露等义务，就出现某些公司滥用一致行动人字眼、一致行动人协议的情况。

归纳为以下常签署此类协议的情形：

一、公司股东人数较多股权结构相对分散，部分股东或小股东的利益保障；二、公司处于经营僵局之中，又不具备强制解散条件，部分股东联合自救；三、获得控制权改变公司经营发展方向或实现部分股东阶段性的利益诉求，通过公司股东会决议。其目的本质就是实现、巩固、获得某项利益或对公司的控制。

实务中公司内部的所谓“一致行动人协议”产生最大的风险就是，首先动摇了公司章程约定的股权结构、表决等事项，可能威胁到股东利益格局和有控制权的大股东利益。其次动摇了公司股东的“人合”基础，出现信任危机。进而打破公司原有决策程序、经营方针的稳定性。试想，公司部分股东“另起炉灶”签一个“一致行动协议”相当于在公司股东会之外又建立了一个“小股东会”会怎样。

每次在股东会表决事项进行时，有关各方可以在“小股东会”里面先讨论出一个结果，然后再在股东会里一致表决或者决定事项是否进行。使原先公司章程约定的相对透明的决策程序，立刻蒙灰，出现“体外循环”。如果有人没有按照协议约定行动，那他会受到协议中约定的违约惩罚。笔者将此种行为戏称为“披着合法外衣的拉帮结派”。

外部方面一致行动人协议形成了一个封闭的小同盟，也在管理上形成了一种无形的壁垒，阻止了外来有意的投资者了解、参与公司的机会，运营管理方面难以吸引投资者加入。

当然一致行动人协议也有利于公司治理结构的强健，均衡大股东和中小股东的利益，适合做一些长远的业务布局和战略发展。

但是在签署一致行动人协议时需要注意以下几点，1.明确或说明协议的正向目的，避免股东之间的信任裂隙，维护公司的实际控制权稳定，增加部分中小股东的发言权。2.由于参与者可以是大股东，也可以是小股东，各股东具体情况不同，利益诉求不同，可以公开或明确一致行动的事项范围。3.重视设置意见分歧、纠纷的解决机制和协议期限、解除以及违约责任等核心条款的设置。4.建议协议各方结合事项背景和实际需要等因素，慎重约定行动的范围和使用一致行动人协议，避免给各方带来不必要的法律纠纷。

总之，利弊同行之时需要因地制宜灵活运用，发挥正向作用避免负面影响，切勿滥用。

作者：王亮

陕西韬达律师事务所