近年来随着工程总承包模式（EPC）的大力推行，工程造价较高的项目大都被实力强的国央企中标承接，总承包单位承接后又将部分专业分包给分包单位，工程总承包单位再发包是否必须再招标？

一、分包规定中关于分包工程发包模式的规定。

关于工程总承包的分包，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发（2017）19号）规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务” 。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定： “工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”。

总包单位无论以招标分包还是直接分包，都不影响总包单位对建设单位承担责任。总包企业在多年发展中积累了一些优质分包商和合作对象，这也是总包企业的优势所在，其没必要通过必须招标选择不确定的合作对象。

二、《招标投标法》关于分包工程发包模式的规定。

《招标投标法实施条例》第二十九条：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额”。

从该规范来看，如果必须招标的工程招标后，其总承包人分包工程一律需要招标的，又何必要单独规定暂估价部分招标呢？

《招标投标法》要求必须招标的工程是约束招标人而言的，其中关于招标人的定义为第八条“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，而总承包单位并不是必须招标项目的招标人。

三、实践及政策趋势关于分包工程发包模式的规定。

从提高合同履行效率来看，也无需通过强制的招标流程选择分包单位。招标投标往往需要一定的时间，增加招标投标环节无疑会延长工期，也不利于总承包模式下总承包企业优势的发挥。从国家培育工程总承包市场，减少必须招标的趋势来看，分包工程也并不属于必须招标的范围。

《关于办公厅关于促进建筑业健康发展的若干意见》从七个方面对促进建筑业持续健康发展提出具体措施。一是深化建筑业简政放权改革，优化资质资格管理，强化个人执业资格制度；完善招标投标制度，缩小必须招标的工程建设项目范围，将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》缩小并严格界定必须招标的工程范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行一刀切。

综上所述，法律并未规定工程分包必须强制招标，但不排除总包合同约定，总包单位自愿招标的。

作者：刘辉律师

陕西韬达律师事务所