2017年10月9日某市环境保护局对某县污水处理厂进行“双随机”现场检查，委托的第三方检测机构，随同执法人员进入某县污水处理厂的场所进行取样、监测。在采样后形成《水质现场采样与样品交接登记表》（WNKD—04—JJ001），在该表上没有某县污水处理厂的签字确认。同日，在现场检查后形成了《某市环境保护局现场检查（勘验）笔录》和《某市环境保护局调查询问笔录》，在这两份笔录中都有关于现场采样情况的记录，且有某县污水处理厂副厂长的签字确认。10月12日监测报告结果显示污水排放超标，《监测报告》中：“说明 4.如被测单位对报告数据有异议，应于收到报告之日起十五日内（若邮寄可依邮戳为准），向出具报告单位提出书面要求，陈述有关疑点及申诉理由。逾期视为认可检测结果。但对于一些不可重复的检测项目，我公司一概不受理”。
      10月24日某市环境保护局向某县污水处理厂邮寄送达了“某市环境保护局责令改正违法行为决定书”和“某市环境保护局行政处罚事先（听证）告知书”，11月20日某市环境保护局出具“某市环境保护局行政处罚听证通知书”载明“于2017年11月29日上午9:00在某市环境保护局三楼会议室不公开举行听证。”后下达行政处罚决定书，某县污水处理厂不服，申请行政复议。
      案件分析
      该案是某市环境保护局在第一次行政处罚被撤销后，对同一对象的同一违法行为再次实施的执法和行政处罚。某市环境保护局充分认识到了上一次执法的瑕疵，严格按照行政处罚法和环境行政处罚办法进行了现场检查、立案调查并制作了询问笔录和现场勘查笔录，应该说证据充分、程序合法，不过却在听证过程中再次出现了瑕疵，应该公开的没有公开。某县污水处理厂的第二次行政复议也充分学习了第一次行政复议决定书的说理部分，不再是简单主张经营困难，而是比较专业的提出了执法主体、采样过程、听证程序等多个问题。
      本案中存在几个关键法律问题：
      一、第三方监测机构的监测报告是否可以作为执法依据
      根据《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606—2011）中“5.2.2现场采样  现场采样取证应由县级以上环境保护行政主管部门所属环境监测机构、环境监察机构或其他具有环境监测资质的机构承担”的规定，可以委托有资质的第三方检测机构进行检测。
      根据《环境行政处罚办法》第二十九条第二款规定：“环境保护主管部门组织的环境监测等技术人员随同调查人员进行调查时，有权采取上述措施和进行监测、试验”。
      第三方检测机构的采样人员在申请人厂区内的采样行为符合法律规定和法定程序。实践中，无论是行政执法还是刑事侦查中甚至是审查起诉和审理程序中，对于专门性的问题都有委托第三方有资质的机构进行监测、检测、评估、鉴定的问题，经过质证，可以作为证据使用。
      二、执法对象没有在取样单上签字是否影响监测报告的效力
      依据《环境行政处罚办法》第三十四条规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况”。
      对于现场采样的情况可在《水质现场采样与样品交接登记表》中记录，也可在现场（勘验）笔录中载明。《某市环境保护局现场检查（勘验）笔录》以及现场取样的照片，可确定该污水样品来源于申请人，申请人水污染物超标排放事实清楚。本次执法有视频佐证，执法的过程、取样、封样的过程都有记录，虽然没有当事人在取样单上签字，存在一点瑕疵，但是，有其他证据可以证实本次取样的合法性和完整性，可以认定取样程序合法。但是，如果没有其他证据证实的情况下，该监测报告不能作为执法依据。
      三、是否可以复检
      法律法规对申请人监测报告的复检权利并未有相关规定，根据《监测报告》的说明，申请人可提起复核，而不是复检。同时，按照检测技术规范，污水样品的保存对时间和温度的要求比较高，所以样品现已丧失检测价值，复检的可能性已不存在。在实践中，尤其是污染物的监测中，都是采取瞬时样品，而该样品又不易保存，超过一定时间和温度会发生变化，所以没有规定复检，只是当事人对监测报告有异议的，可以向监测单位申请复核，复核的内容主要是采样人、采样过程、封样、保存、运输、检验、审核以及监测设备是否校验等。
      四、听证程序违法是否撤销行政处罚
      根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（三）项规定：“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”。
被申请人应当采用公开的方式举行听证会。
      一是商业秘密是指技术信息和经营信息，申请人的超标排放事实并不是商业秘密，不符合商业秘密的法定含义。涉及商业秘密的不公开听证应当由申请人主动提出，不能由被申请人主观断定并选择公开还是不公开听证。
      二是《环境行政执法文书格式》对听证形式确有“公开”、“不公开”两种形式，只有在涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私三种情形下，才可采用不公开听证的形式。三是在申请人未选择听证形式是“公开”或“不公开”时，被申请人应当公开听证。被申请人的“某市环境保护局行政处罚听证通知书”采用不公开听证会违反法定程序。
      至于不公开听证程序违法是否必然撤销具体行政行为？不能机械的理解行政诉讼法的相关规定，只要是违反法定程序就一律撤销。关键是要看该程序是否侵害了行政相对人的实体权益，同时，听证在整个行政执法程序中仅仅是其中的一个部分，不公开听证并没有剥夺行政相对人的陈述、辩解的权利。所以，对该具体行政行为时确认违法而不是撤销。