房地产开发贷款是商业银行对房地产开发企业发放的用于住房、商业用房和其他房地产开发建设的中长期项目贷款。贷款银行一般要求以申请贷款项目用地或在建工程设置抵押。但是，若借款人房地产开发企业发生违约，债权人商业银行将能否从抵押物拍卖、变卖价款中优先受偿呢？
      影响实现在建工程抵押权法定优先受偿权的类型
      一、划拨土地出让金优先权
      《城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当依法从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。
      因此，以划拨土地使用权抵押的，抵押权的受偿顺序只能位于土地使用权出让金之后。另外，随着最近疫情延续造成的房地产市场低迷，西安市出台政策允许房地产开发企业分期缴纳，同样存在此类风险。
      二、建设工程价款优先受偿权
      《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

      实践中有很多银行要求开发商逼迫承包商签订放弃优先受让承书，但司法判例基本认为此承诺损害农民工的利益，应属无效。
      三、房屋买受人的排除执行权
      最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
      （一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；
      （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
      （三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十”。
      因此，在建工程抵押后又在该土地上建成房屋并销售的，房屋买受人享有对在建工程抵押权的排除执行权。
      四、税收优先权
      《税收征收管理法》第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定的抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，纳税应当优先于抵押权、质权和留置权执行”。
      根据此规定，如果借款企业在办理在建工程抵押登记前已经拖欠税款，税务机关有权先于抵押权人就处置抵押物优先受偿。即使抵押权人已处置抵押物或折价受偿，税务机关也有权在所欠税款在抵押物价值范围内向抵押权人进行追偿。
      五、破产费用的优先权
      《破产法》第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿”。
      司法实践中，
      （一）对直接因担保财产产生的破产费用的清偿实现担保物权的费用可以在抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款中优先清偿。因此，基于我国现行法律的规定和谁受益谁付费的公平原则，直接因担保财产产生的费用应当由担保物权人承担。
      （二）管理人执行职务而产生的费用也应先于物权担保债权受偿。破产管理人有接管债务人财产、调查债务人财产状况的职责，履行这些职责需要支出一定的费用，这些费用是为了全体债权人的利益而产生，当然也包括担保权人，并且对破产程序的进行顺利与否产生重要影响。
      （三）对于诉讼费应当由担保物的变价款中优先清偿。理由在于根据2015年施行的《诉讼费用交纳办法》规定，破产案件的申请费依据破产财产总额计算。
      律师对商业银行的建议：
      一、加强贷前调查。银行信贷审查要求企业提供完税凭证，必要时可直接向税务接管调查了解企业纳税情况。对分期缴纳土地出让金的项目综合考虑开发商实力来决定是否发放开发贷款。
      二、合理确定在建工程价值和未来货值。贷款额度测算在合理确定评估价值的情况下，扣除具有优先受偿权的债务数额。
      三、加强贷款的封闭式管理。发放房地产开发贷款的同时要求介入项目的按揭贷款，保证资金回笼。
      四、加强项目房产销售的监控。银行贷后管理人员应定期去房地产项目售楼处了解房产销控状况，特别是在销售低迷时，关注不动产登记处和售楼现场销控数据的差异。防止开发商给部分买受人只签订商品房销售合同不备案，将资金挪作他用。

作者：刘辉
陕西韬达律师事务所