首先，劳动合同与承揽合同存在着本质的区别，承揽合同是以完成工作为中心，即承揽人一般具有工作的独立性和自主性；而在劳动合同中，劳动者一般应有服从指挥、听从安排的义务，其提供劳动的方式、时间等往往也不能由自己决定，其独立性相对较弱。

一、当确定当事人之间是否成立劳动关系时，可以综合考虑下列因素：

（一）用人单位与劳动者订立劳动合同；

（二）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（三）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；

（四）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；

（五）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（六）生产资料一般由用人单位提供；

（七）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（八）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。

二、用人单位与劳动者之间虽未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动者与用人单位之间成立劳动关系：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

三、那么在实践中，应如何证明劳动者与用人单位之间存在或不存在事实劳动关系呢？律师建议劳动者可以从以下方面准备证据：

（一）盖有用人单位公章的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（二）用人单位的工作服；

（三）劳动者在用人单位工作的视听资料；

（四）劳动者在用人单位工作期间形成的工作资料；

（五）证人可以证明其是用人单位劳动者前提下提供的证言；

（六）用人单位为劳动者缴纳各项社会保险的记录；

（七）工资打卡记录；

（八）用人单位制定的盖有公司公章或管理人员签字确认的工资表（职工工资发放花名册）、考勤记录；

（九）用人单位为劳动者办理的暂住证；

（十）第三方出具的可以证明双方劳动关系的证据。

四、如果用人单位与劳动者一直不订立劳动合同的，劳动者可以向用人单位主张哪些权利？

劳动者有权要求：

（一）用人单位与其签订无固定期限劳动合同，并有权要求单位支付双倍工资；

（二）劳动者可以向用人单位提出解除劳动关系，但是需提前30天书面通知用人单位，同时并不需要单位批准；

（三）有权要求单位补缴社会保险；

（四）有权要求用人单位支付拖欠的平时加班工资以及节假日加班工资；

（五）有权要求单位支付相当于本人工资标准的相应的经济补偿金。

但是这里注意：

如果是劳动者故意或者不愿意与公司签订书面的劳动合同的，劳动者则不能获得2倍工资。用人单位和劳动者在一个月内未签劳动合同的，不需要因此支付补偿，一个月内签订劳动合同属于《劳动合同法》规定的，用人单位和劳动者协商签订劳动合同的合法期限。

超过一个月，用人单位不和劳动者签劳动合同，用人单位属于违反《劳动合同法》规定，劳动者即可以按照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，要求用人单位支付补偿，公司若不支付，劳动者可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位支付。

五、相关法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条  用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

作者：胡丹丹律师

陕西韬达律师事务所