合同中既约定违约金又约定履约保证金时，合同一方出现违约行为，守约方能否既不归还保证金，又要求违约方按照合同约定支付违约金？

首先，根据《招标投标法》第四十六条第二款、第六十条、《招标投标法实施条例》第五十八条及《政府采购法实施条例》第四十八条等相关规定，履约保证金系招投标过程中投标人向招标人提交一定金额的一种特殊的担保方式。

《民法典》中未明确规定履约保证金，仅规定了保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式，但在实务中为了更好地督促主要履行合同义务的一方当事人全面、充分履行义务，合同中会约定履约保证金条款。但此时履约保证金的含义不同于招投标中规定的履约保证金，需根据合同约定具体分析。

其次，根据《民法典》第一百七十九条规定，违约金系承担民事责任的方式之一。

根据《民法典》第五百八十四条、第五百八十五条第二款、第五百八十八条等相关规定及司法实践中的主流观点，我国采用的违约赔偿损失原则主要为“损失填补原则”，即以补偿性为主，惩罚性为辅。因此，一般情况下合同中约定的违约金为补偿性违约金。

再次，若违约金过高或者过低，合同当事人均可向人民法院或者仲裁机构请求适当调整，调整的前提条件必须具备合同当事人请求，但关于违约金“过高”或者“过低”如何认定，《民法典》中未予以明确。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条确认了当事人约定违约金过高的标准为“造成损失的30%”，但该规定仅适用于商品房买卖合同纠纷，其他类型的合同纠纷不得直接引用。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条载明，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”，为司法实践中认定违约金过高提供了指导意见。

从次，司法实践中关于履约保证金的性质如何认定存在争议。有观点认为履约保证金是具有违约金性质的保证金，应当以违约金“损失填补原则”为基础，可共同适用，但不得超出守约方遭受的实际损失。也有观点认为履约保证金是具有定金性质的保证金，应当根据《民法典》第五百八十八条的规定，择一适用违约金或者履约保证金条款。

最后，履约保证金的性质如何认定应当根据合同的约定具体问题具体分析，进而导致合同中同时约定履约保证金和违约金时如何理解与适用亦需具体问题具体分析，但一般情况下仍会采用违约金遵循的“损失填补原则”。

法条索引

《招标投标法》

第四十六条第二款  招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《招标投标法实施条例》

第五十八条  招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

《政府采购法实施条例》

第四十八条  采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

《民法典》

第一百七十九条  承担民事责任的方式主要有：……（九）支付违约金；……法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第五百八十四条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

第五百八十七条  债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

第五百八十八条  当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十二条  当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》

第十一条  民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

作者：高婷婷

陕西韬达律师事务所