在一些工程纠纷案件中，分包方主张工程价款时，总包方往往以“背对背”条款抗辩，那么“背对背”条款能作为总包方不支付工程款的抗辩理由吗？

“背对背”条款一般是指在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中某第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。即“先收款，后付款”。“背对背”合同中一般涉及三方主体，两份合同。一方是业主方，另一方是总包方，最后一方是分包方。

一般来说，“背对背”条款会出现在总包方和分包方签订的分包合同中，也有少部分出现在业主、总包方和分包方签订的三方合同中。“背对背”条款属于合同条款的组成部分，属于民事意思自治领域范畴，我国目前对“背对背”条款尚无禁止性规定，但总包方不能据此而滥用“背对背”条款。

一、价款“背对背”条款违反了公平原则。

分包方与业主方无直接联系，业主方向总包方何时付款、如何付款和付款比例等，分包方完全不参与，但付款情况直接影响分包方的利益，该条款明显违反公平原则，不让其达到转移风险的目的。

二、价款“背对背”条款所附期限无法确定。

《民法典》第511条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”。总包方和分包方并未约定付款明确的具体期限，对此，应视为约定不明。

三、价款“背对背”条款所附条件不符合附条件付款的法律规定。

四、法律规定不能以第三方的违约抗辩自己的违约行为而推卸责任。

《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”。

五、违反合同相对性原则。

总包合同和分包合同是两个不同的法律体系，建设单位并非分包合同当事人，不应受“背对背”条款的约束。

六、价款“背对背”条款不能对抗实际施工人的付款请求。

《建设工程司法解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

七、因格式条款导致“背对背”条款无效或作出不利于总包人的解释。

《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。

“背对背”条款即便难以成为总包方不支付工程款的理由，分包方在签订合同时也应该特别注意此条款，以免当双方发生纠纷时，此条款成为总包方的不付款理由。如遇工程问题，请联系专业的工程律师。

作者：刘辉律师

陕西韬达律师事务所