《民法典》第八百条规定：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失”。

一、何为建设工程的勘察、设计

建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。

如果勘察人、设计人违反合同约定，迟延交付提交勘察、设计文件或者提交的勘察、设计文件质量不合格，导致发包人损失，就应当承担违约责任。

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。

依据该规定，违约责任的承担方式包括继续履行、采取修理、重作、更换补救措施、退货、减少价款或者赔偿损失等形式。就建设工程勘察、设计合同而言，如果勘察人、设计人迟延履行提交勘察报告或者设计报告，发包人有权请求其勘察人、设计人继续履行，并赔偿发包人因此而受到的损失。实践中，发包人因勘察人、设计人迟延提交勘察报告、设计报告导致的损失主要是工期延后带来的损失。

二、建设工程勘察人、设计人违约行为如何认定

本条规定了勘察人、设计人两种违约行为，一是勘察人、设计人迟延履行；二是勘察人、设计人瑕疵履行。迟延履行较容易判断，只要勘察人、设计人未在合同约定的期限内提交勘察报告或者设计报告的，即属于违约行为。瑕疵履行则应当依据当事人合同约定和相关法律法规规章的规定作出认定。

三、勘察、设计文件的修改

勘察、设计文件的修改必须征得原勘察、设计单位的同意，或者由其他具有相应资质的勘察、设计单位进行修改，发包人、施工人、监理人不得擅自修改建设工程勘察、设计文件。如果发包人、施工人、监理人在施工过程中，发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求，应当向建设工程勘察人、设计人提出意见，由其对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。

《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。

一、施工人承担责任的方式

施工人承担责任的方式主要包括两个方面：一是施工人接到发包人的通知后在合理期限内无偿修理或者返工、改建。施工人不仅应当自行承担修理或者返工、改建的费用，还应当确保建设工程质量在其修理或者返工、改建后符合合同约定。二是如果在施工人修理或者返工、改建后，导致建设工程迟延交付，施工人还应当承担迟延交付的违约责任。实践中，迟延交付建设工程的责任主要表现为违约金责任或者赔偿损失责任。

影响建设工程质量的原因是多方面的，主要包括勘察人、设计人原因，发包人原因以及施工人原因。发包人将勘察材料、设计材料提交给施工人后，施工人应当根据勘察和设计材料进行施工。如果施工人未按勘察和设计材料进行施工，导致建设工程质量不符合约定，施工人应当承担责任。如果施工人按勘察和设计材料进行施工，但由于勘察和设计材料质量存在问题，导致建设工程质量不合格，则应当由发包人自行承担责任。发包人也有权请求勘察人、设计人承担违约责任。如果是发包人原因导致建设工程质量不合格，则应当由发包人承担责任。

实践中，发包人导致质量不合格的原因除其提交的勘察、设计等技术材料不合格外，还包括其提供的原材料或者按其指定和要求购买的材料、设备质量不合格，其所指定的分承包人缺乏建设工程施工资质，支解发包工程，将建设工程发包给不具备资质的单位或者个人，不合理地压缩工期等。如果建设工程质量问题系由施工人原因导致，则由施工人承担责任。实践中，施工人导致建设工程质量问题的原因主要包括，施工人未按照工程设计图纸和施工技术标准施工，施工人提供的材料质量不合格，施工人缺乏建筑工程施工资质，管理不规范，偷工减料等。

二、施工人的概念厘清

对于建设工程承包合同的承包方，《民法典》使用了承包人、总承包人、勘察人、设计人、施工人、分包单位等概念。在司法实践中，经常遇到的与承包方和施工主体相关的概念还包括分包人、分承包人、转包人、转承包人以及实际施工人等。

在司法实践中，对于这些概念有必要厘清。承包人是广义概念，泛指一切建设工程承包合同的承包方，包括总承包人、勘察人、设计人、施工人。总承包人是与发包人签订建设工程总承包合同，对工程勘察、设计、施工进行总承包的承包人。勘察人、设计人、施工人是分别与发包人签订勘察、设计、施工承包合同，分别就建设工程的勘察、设计、施工进行承包的承包人。分包单位不同于分包人，而属于分承包人。在分包合同中，承包人将其承包的部分工程分包给分包单位。承包人属于分包人，分包单位属于分承包人。在转包合同中，承包人将其承包的全部工程转包给第三人。承包人是转包人，第三人是转承包人。

实际施工人这一概念首先在《建设工程施工合同司法解释》中使用，之后在司法实践中广泛使用，主要包括违反分包的分承包人、转承包人以及借用他人的建筑工程施工资质与发包人签订建设工程施工合同的缺乏资质的单位或者个人。

本条中的施工人是较为狭义的概念，是指与发包人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人中，违法分承包人、转承包人与发包人之间均非建设工程施工合同关系，违法分承包人、转承包人不应向发包人承担违约责任。

三、建设工程质量的责任主体

实践中关于建设工程质量的责任主体情况较为复杂，存在分包、违法分包、转包、借用资质签订建设工程施工合同等情形。对于建设工程质量的责任主体，应当区分不同情形予以确定。

第一，在建设工程实行总承包的情况下，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。

第二，在合法分包的情况下，分包人（与发包人签订建设工程施工合同的承包人）和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。

第三，在违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。

第四，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。

第五，在缺乏资质的单位或者个人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，出借资质一方应当与借用资质一方对建设工程质量承担连带责任。

第六，在确定建设工程质量的责任主体时，还应当注意区分责任单位的内部责任和对外承担责任问题。在外部责任上，施工单位，无论是建设工程施工合同约定的承包人还是转承包人、分承包人、借用资质签订建设 工程施工合同的单位或者个人，应当对建设工程质量承担责任。

施工单位承担责任后，如果其项目经理、技术负责人和施工管理负责人违反单位内部管理规定，应对建设工程质量不合格承担责任的，施工单位可向其追责。

四、建设工程质量问题的救济方式

关于建设工程质量问题的救济方式，本条主要规定了两种方式：

一是对质量不符合约定的建设工程无偿进行修理或者返工、改建；

二是如果在施工人修理或者返工、改建后，导致建设工程迟延交付，施工人还应当承担迟延交付的违约责任。

实践中，对建设工程质量不合格的救济主要包括以下几种方式：

第一，对质量不合格部分的建设工程进行修复。

第二，发包人有权解除建设工程施工合同。

第三，发包人有权拒付或者少付建设工程价款。

第四，发包人有权扣除建设工程质量保证金。

第五，发包人有权请求承包人承担保修责任。

第六，发包人有权请求承包人赔偿损失。

五、建设工程质量不合格的举证责任

建筑工程质量不仅应当符合建设工程施工合同的约定，还必须达到国家规定的强制性标准。施工人承担违约责任的前提是建设工程质量不合格或者不符合合同约定。按“谁主张，谁举证”的原则，如果发包人主张建设工程质量不合格或者不符合合同约定，应当承担举证责任。

但是，在建设工程施工合同关系中，承包人具有向发包人交付质量符合约定或者法律规定的建设工程的义务。故承包人应当对其交付的建设工程质量合格承担举证责任。依据当事人约定和法律规定，承包人在向发包人交付建设工程之前，应当先由发包人进行验收。实践中，需要根据具体情况对建设工程质量不合格的举证责任进行分配。

一是当事人诉至法院时，建设工程尚未竣工验收，亦未交付发包人使用。尚未竣工验收的原因可能主要是建设工程还未到双方当事人约定的竣工验收的时间；或者建设工程虽已经具备双方当事人约定的竣工验收的条件，或者已经到了应当竣工验收的时间，但因一方当事人不配合或者双方当事人难以就竣工验收问题进行有效沟通而不能按时进行竣工验收。

在这种情形下，应当根据当事人过错认定过错方应向相对人承担相应的民事责任。如果建设工程还未到双方当事人约定的竣工验收的时间，发包人主张建设工程质量不合格或者不符合约定，则应当承担举证责任。

二是当事人诉至法院时，建设工程虽未竣工验收，但已经交付发包人使用。在这种情形下，根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，除地基基础工程和主体结构质量问题外，发包人原则上不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。

同时，由于发包人未进行竣工验收擅自使用建设工程，违反相关法律规定，如果其主张建设工程的地基基础工程和主体结构质量不合格或者不符合合同约定，应当承担举证责任。

三是当事人诉至法院时，建设工程已经竣工验收，但发包人主张建设工程还存在部分质量问题，影响工程的正常使用，应由发包人承担举证责任。

四是当事人诉至法院时，建设工程已经竣工验收，但发包人主张其只是在名义上对建设工程进行了验收，目的是为了及时使用或办理相关手续，但未对建设工程进行实质上的竣工验收。此情形下，发包人应当对建设工程质量不合格承担举证责任。

需要注意的是，虽然发包人已经作出了建设工程经竣工验收合格的意思表示，但如果其表示与真实意思不一致，或者表示与客观事实不一致，在当事人对建设工程质量合格提出异议的情况下，仍应当对建设工程质量问题进行查明。

建设工程质量是否合格，不仅关系到发包人的利益还关系到不特定或者众多群众的利益，涉及社会公共利益。建设工程经发包人竣工验收合格的事实，只是对建设工程质量的初步证明，不是唯一证明，也不是最终证明。

五是当事人诉至法院时，建设工程尚未完工，因双方当事人发生纠 纷，承包人已经停止施工。在这种情形下，由于建设工程未竣工，发包人不可能进行竣工验收，原则上应当由承包人对其已施工工程质量合格承担举证责任。

但实践中，并不是发包人一旦提出建设工程存在质量问题，就需要承包人申请鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，以证明其所施工工程的质量合格。

按照“谁主张，谁举证”的原则，如果发包人主张建设工程质量存在问题，应当对建设工程质量存在问题提出初步证据，例如，建设工程存在渗水、地基下沉、墙面或者地面出现裂缝等表面瑕疵，或者经鉴定机构或者专业机构现场勘验，提出 建材不符合约定或者法律规定的质量标准、施工工艺不符合约定的专业意见等。在这种情况下，承包人应当提出证据证明其施工的建设工程质量合格的事实。

作者：高志杰律师

陕西韬达律师事务所