关于常见的违法合同效力问题，是一个“外表”简单，但“内在”相当复杂的问题，理论众多、观点林立，且不同时代立法规定出入较大。只要对违法合同效力的立法演进做一个简单梳理即可发现，立法对违法合同效力的规定从来就没有过坚定的立场，总是随着经济形势、政策方向的变化而变化。而司法机关的司法解释也在创造新的规则，带来了“效力性强制性规定”无法阐明等难题。

在《民法典》出台后，也并未辟出专条来规定违法合同效力问题，而是适用总则关于民事法律行为效力部分的规定，即违法合同效力的判定适用《民法典》第153条第1款的规定。因而对《民法典》第153条第1款的理解就成了法典时代违法合同效力判定问题的关键。

本文笔者将带大家回顾《合同法》和《民法总则》时代的立法、司法裁判和理论学说，对《民法典》第153条第1款的规定作解释论上的分析，并对法典时代的违法合同效力判定问题进行展望。

一、无效民事法律行为的类型

依据《民法典》的规定，无效民事法律行为的种类包括：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；

（三）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；

（四）违背公序良俗的民事法律行为；

（五）恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为。

以上规定分别出自《民法典》第144条：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。

第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

第156条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。

《民法典》第153条第1款【违反强制性法律规定的民事法律行为】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。从体系上看，本条仍属于《民法典》总则编部分关于无效的民事法律行为的规定，与其它四种无效民事法律行为的规定效力上并无二致，没有优先适用的可能。

二、民法典背景下强制性规定的识别方法

司法实践中关于是否属于强制性规定、是否影响合同效力等方面，有的条款的性质比较容易识别，有的条款的效力已形成理论共识，甚至有的条款的效力已经被《九民会纪要》等相关司法解释或司法文件所确认。

因此，在结合相关司法文件的规定、理论共识和司法共识的基础上，可以较快地识别出不影响合同效力的任意性规定或者其他类型的规定，识别出已形成共识的影响合同效力的强制性规定。

笔者认为，识别影响合同效力的强制性规定可分为三步完成。

首先，识别出已形成理论与实践共识的法律法规规定。具体包括：

第一，识别出不影响合同效力的任意性规定、倡导性规定及较为常见的警示性规定、权限性规定和赋权性规定。

第二，识别出已形成共识的不影响合同效力的强制性规定。

第三，识别出已形成共识的影响合同效力的强制性规定。

其次，依照规范目的来判断强制性规定是否影响合同效力。具体包括：

第一，考察强制性规定是否直接关涉到公共利益。

第二，考察强制性规定规范的仅仅是行为本身还是包括行为的效果。

第三，考察强制性规定规范的是单方主体的行为还是双方主体的行为。

第四，考察强制性规定规范的是合同行为还是合同履行行为。

最后，结合强制性规定所涉法益等因素进行效果校验。具体包括：

第一，考量适用强制规定认定合同无效是否会损害维护合同自由等价。

第二，考量适用强制性规定认定合同无效是否会造成社会资源的巨大浪费。

第三，考量适用强制性规定认定合同无效是否会损害市场交易安全。

第四，考量适用强制性规定认定合同无效是否与违法行为的严重程度利益失衡。

三、法律效果与证明责任

（一）法律效果

依上述规则应当判定系争民事法律行为无效的，则该民事法律行为无效。此种无效为确定、当然无效，且任何人都可以主张无效，法官也可以依职权判定无效。如果民事法律行为只有部分条款违反强制性法律规定，原则上仅此部分条款无效，除非让其他条款有效违背法律目的。

对此，存在两种可能的解释。其一，如果违反的是保护公共利益的公序，则法律行为自始、当然、确定无效（即绝对无效）。其二，如果违反的是保护个体利益的公序，则法律行为可撤销，即经利益受损害方行使撤销权而归于无效（即相对无效）。

（二）举证责任

关于民事法律行为是否因违反强制性（禁止性）法律规定而无效，由主张其无效的当事人负责证明存在导致违反强制性（禁止性）法律规定的事实构成。

作者：尤越

陕西韬达律师事务所