建设工程施工合同纠纷中承包人关于工期违约的抗辩
发布时间：2019-11-04 浏览量：2524
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质量、工期、价款，是建设工程施工合同的核心内容。按照合同约定的质量和工期完成施工，是承包人的主要义务。由于建设工程施工过程具有长期性和复杂性，因此施工进度容易受到各类因素的影响，往往导致工程无法在约定工期内完成，从而引起发包人的工期索赔诉争，工期争议成为建设工程施工合同纠纷中主要争议类型之一。
因为工期影响因素多样化，工期争议案件中出现了多种逾期抗辩事由，而法院对于抗辩事由的裁判倾向，直接影响工期争议的最终处理结果：采纳则承包人无责任或减轻，反之则承包人有责任。承包人遭遇发包人就工期违约进行索赔时应如何抗辩？笔者经研究后试从程序抗辩及实体抗辩两方面分享如下：
程序抗辩
程序抗辩主要分为未提出诉请的抗辩及超过诉讼时效的抗辩。
一、未提出诉请
发包人主张承包人工期违约金或逾期损失的，应当以诉的方式提出。司法实践中一般认为：凡是未以诉的方式提出的，对工期损失不予审查处理。换言之，工期损失的主张应以诉的方式提出，以抗辩的方式提出无法实现抵销的效果。有些案件发包人作为被告主张因承包人原因导致工期逾期，造成损失，损失应从应付工程款中予以扣减。
二、超过诉讼时效
工期逾期的事实如果已经确定，发包人应于诉讼时效期间主张权利，逾期主张且无证据证明存在中断、中止事由的，将丧失胜诉权，对工期责任诉请不予支持。因此，在实务中，发包人超过诉讼时效再诉讼主张逾期违约金或索赔工期损失的，承包人可援引诉讼超期进行抗辩。
实体抗辩
一、承包人工期未超期
实际工期的认定取决于工期起止时点的界定，是承包人进行工期抗辩的典型事由。开工日是指承包人进场开始施工的日期，是工期的起算点。 开工日期的确认之所以成为工期争议的焦点，是因为开工日期一经确认，就开始计算工期。
能够证明开工日的文件和事由包括：施工合同中注明的开工日期，建设工程开工许可证注明的开工日期，甲方或监理发出的的开工通知书、工程联系单或会议纪要确定的开工日期，人员、设备和主材进场的日期等等。问题是，在上述证据同时并存的情况下，应当如何确认开工日。
首先，当事人有约定的按照约定确认开工日；
其次，没有约定或者约定不明的，以承包人机械、设备、主材和人员进场施工为开工日。实践中经常发生的纠纷是，合同中约定的开工日与实际开工日不一致的，应当以哪一个为准。
司法实践中，一般按照下列原则确认开工日：承包人有证据证明实际开工日的，应认定该日期为开工日，承包人的证据可以是开工通知、监理记录、会议纪要、工程联系单、施工许可证等；承包人没有证据证明开工日期，但有开工报告的，应以开工报告中注明的日期为准； 承包人什么证据都没有的，以合同中约定的开工日期为准。
应当特别注意的是，到了合同约定的开工日时或者在建设方、监理工程师发出开工令时，客观上尚不具备开工条件。比如：施工图尚未审查完毕；现场“三通一平” 和拆迁工作还不能满足施工需要；主要材料、施工机械设备尚未落实；政府主管部门尚未签发《建设工程施工许可证》等等。此种情况下，对于有经验的承包人来说，应根据合同约定及有关法律规定就工程尚不具备施工条件而导致的窝工、停工损失的履行索赔程序，否则后期一旦发生工期纠纷，不但停工、窝工的损失无法得到补偿，承包人还可能要承担逾期完工的违约责任。
竣工日是指承包人完成合同约定的全部内容后，向发包人递交工程竣工报告，由发包人组织监理、设计、施工等人员，对工程项目验收合格，并签署验收文件的日期。
完工日是指承包人完成合同约定的全部工作内容之日，但尚未验收合格。因此完工日不是竣工日。可见，按照程序是先完工，再验收，因此，在完工日与竣工日之间，必然存在一个时间差。完工时间与竣工验收报告载明的时间的不一致，经常会导致纠纷的发生。
承包人和发包人对竣工验收报告载明的日期，是否应认定为竣工日期，是争议的焦点：
第一，承包人会认为完工时间即为竣工日期。因为：
A、发包人已经擅自占用使用工程；
B、发包人拖延组织验收。
第二，发包人人为验收合格日，不是竣工日。因为：
A、认为有部分需要整改修复，所以工程尚不具备使用条件；
B、认为工程存在部分甩项验收，全部工程尚未竣工等。
在双方都没有证据证明实际竣工日期的情况下，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
二、双方合意顺延
在工程施工过程中，双方若已经以签证的方式对工期顺延达成一致意见，承包人当然可以据此主张工期发生变更（顺延），双方工期应以达成合意后的工期时间节点为准，变更内容可能为开工期间变更，也可能为竣工时间变更，其法律效果在于双方就工期顺延达成合意，工期发生了实质性变化。
三、发包人未按约提供施工条件
施工条件包括施工场地，施工图纸、施工许可证等资料以及前序工程等。工程施工、完成需要发包人、承包人互相配合，提供施工条件一般为发包人应先予履行的义务。
1、未按期提供施工图纸承包人无法施工，开工日期顺延。
发包人提供施工图纸其义务，也是影响承包人能否如期开工的重要因素。故发包人未能按期提供施工图纸的不利后果主要由发包人承担。承包人在领取发包人提供的图纸时，应当有意识的留存有关图纸交接证据，从而减免自己工期超期责任。
2、未按期取得施工许可证能否成为工期顺延的正当理由，关键在于办证义务主体的界定。
除了依照中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号《建筑工程施工许可管理办法》规定的工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证；按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证以外，其他工程开工前应当办理施工许可证。如果合同约定办证义务人是发包人，发包人未履行办理施工许可证的义务而造成承包人不能合法按期开工的，工期逾期应归责于发包人自身，不可归责于承包人，承包人有权主张工期顺延。
3、未按约提供施工条件亦包括未提供施工所需要的前序工程。
工程由多个承包人施工情况下，由于不同分项工程由不同主体施工，后一工程施工可能以前序工程完工为前提或受其影响，在被告（承包人）无法控制前序工程的情况下，受其影响所导致的工期逾期不可归责于后面的承包人，其承包人可据此抗辩。
四、发包人未按约定付款
在合同无明确约定施工以发包人履行付款义务为前提的情况下，发包人未按约付款是否能作为承包人工期顺延的事由目前仍存在一定争议。如果合同明确约定施工在先，付款在后的，则承包人无法以未按约付款为由顺延工期。在双方对工程结算及付款问题未能达成一致的情况下，停工无法归责于承包人，承包人工期应当可顺延。承包人为增加后期抗辩筹码，要尽可能在合同条款中作出明确约定发包人未履行付款等合同义务时承包人享有停工权。
五、 工程设计变更
由于工程实践中常常涉及工程设计变更事项，故工程设计变更经常被作为承包人工期逾期抗辩事由。针对工程设计变更而言，往往无法具体量化其对工程及工期的影响程度，故法院也一般不会从量化的角度进行论证，但仍会结合设计变更是否影响工程关键线路、关键工序施工的角度，推定设计变更对工期逾期的影响程度。当然，承包人对于设计变更应负举证责任。
六、工程量增加
工程量增加既可以通过施工过程中的签证予以证明，也可以通过最终结算的造价与合同约定造价的差异予以证明。工程量增加是否直接推定工期顺延，法院意见并未统一。一般认为承包人需要举证证明工程量增加对工期延长构成实质影响。如果工程量增加但主体结构未发生变化的情况下，承包人以工程量增加抗辩难以得到认可。
七、不可抗力
合同中一般将不可抗力作为工期顺延理由，承包人可据此抗辩工期顺延，此处不再赘述。
八、 已有处理结论
若关于工期的争议已经诉讼、调解、仲裁、协议等程序得到处理，发包人不得就工期逾期问题再次主张权利。此外双方当事人在解除合同时未提及工期逾期的问题，发包人另行发包，并以新施工合同约定的竣工时间作为向第三方移交工程的时间，视为其已经不再主张前一承包人的工期逾期事实，此种情况下，如发包人就此主张工期逾期权利，前一发包人可据此进行抗辩。
九、 发包人无损失或违约责任过高
发包人在追究工期责任时，是否需要证明工期逾期导致的损失，视合同约定的不同而有不同要求。在合同约定违约金的情况下，法院在认定工期逾期的情况下，会直接适用违约条款，而无需证明实际损失。在同时主张违约金和损失的情况下，法院有可能认定违约金足以填补损失，不再另行支持损失。对于发包人自行制作的与损失有关的证据材料，法院持严格审查态度，若没有特别情况，一般认为此类证据不足以证明实际损失。此外，如果合同约定的逾期违约责任过高，承包人在诉讼中一般应当提出违约责任过高的抗辩。
十、合同无效后工期违约责任条款不能适用
双方签订的工程施工合同无效的，则其中关于工期违约责任的条款不能适用，发包人援引该合同条款主张工期违约责任将无法得到法院支持，承包人可据抗辩发包人主张的工期违约金。但发包人仍可提供损失证据，依法主张由承包人按照过错程度赔偿相应损失。
作者：欧厚国律师
陕西韬达律师事务所
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