根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但具备下列情形的,劳动关系成立。
一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其它劳动者的证言等。
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
综上及结合最高人民法院法答网回复,该问题涉及新就业形态下劳动关系的认定问题。根据劳动合同法第七条、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)第十八条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的相关规定,劳动关系的核心特征为“劳动管理”,包括劳动者与用人单位之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性等。《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》(法发〔2022〕36号)第七条也对依法合理认定新就业形态劳动关系的考量因素作了明确。
劳动者与平台企业或者平台用工合作企业之间是否存在劳动关系,应当根据劳动管理和用工事实,综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱来判断。从人格从属性看,主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者,平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动过程进行管理控制;劳动者是否须按照平台指令完成工作任务,能否自主决定工作时间、工作量等。从经济从属性看,主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料,是否允许商定服务价格;劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看,主要体现在劳动者是否被纳入平台企业组织体系,成为企业生产经营组织的有机部分,是否以平台名义对外提供服务等。
企业招用网络主播开展“直播带货”业务,如果企业作为经纪人与网络主播平等协商确定双方权利义务,以约定分成方式进行收益分配,双方之间的法律关系体现出平等协商特点,则不符合确立劳动关系的情形。但是,如果主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权,双方之间体现出较强人格、经济、组织从属性特征,符合劳动法意义上的劳动管理及从属性特征的,则倾向于认定劳动关系。司法实践中,应当加强对法律关系的个案分析,重点审查企业与网络主播之间权利义务内容及确定方式,查明平台企业是否对网络主播存在劳动管理行为,综合、据实认定法律关系性质。
作者:韩东坤
陕西韬达律师事务所