债务加入又称并存的债务承担，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系之中进而与债务人共同向债权人承担债务的债务承担方式。民法理论中一直存在债务加入的概念，但在《民法典》施行前法律中并无此制度的明确规定。

《民法典》第五百五十二条对此进行了规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。

保证是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的担保方式。

相对于保证而言，债务加入的责任更重，且在债务加入的情形下，新债务人并没有向原债务人追偿的法定追偿权。某些情况下，第三人向债权人出具的文件、承诺难以区分是债务加入还是保证，第三人主张为责任更轻的保证、债权人主张为债务加入，如何判断该文件、承诺是债务加入还是保证就尤为重要。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条第一款规定：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理”。

第二款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入”。

第三款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。

第四款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”。

此条实际上就是说第三人提供的承诺文件具有提供担保的意思表示的则认定为保证；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的则认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的则认定为保证；不符合上述情形根据其承诺承担责任。

该条规定实际上还是没有对如何判断是债务加入还是保证进行明确的规定，对应的，在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，最高院给出了相应的判断方法，具体如下：

一、文义优先原则

在个案中，判断第三人承诺履行债务之意思表示究系保证抑或债务加入，首先应从第三人岀具的承诺函或当事人签订的协议所使用的文字词句岀发。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事，即词句文义优先。

二、判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性

理论上一般认为，保证具有从属性，保证债务相对于主债务的这种从属性体现于成立、移转、内容、消灭等各个方面。而债务加入仅在产生上具有从属性，自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，因而债务加入具有相当程度的独立性。因此，第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务，就成为区分保证和债务加入的重要标准。

这种区分可以从两个方面加以把握：一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系；另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实 现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。

因此，在个案中判断第三人的行为究系债务加入抑或保证，最重要的是探究第三人的真实意思，以确定其意欲承担的是独立的还是从属的债务。

三、判断当事人关于义务履行顺位的真实意思

在个案中，如果通过文义解释无法识别债务加入与保证，则应根据二者的本质区别，综合个案全部情事探求当事人之真意。

通常认为，保证的从属性贯穿于其发展的各个方面，而债务加入仅在产生上具有从属性，在其他方面则具有相当程度的独立性。

“新加入的债务人”即承担人只不过是分担了原债务人的负担，并未使原债务成为从债务，亦未使之变为补充性的债务；承担人分担的债务同样没有变为从债务及补充性的债务。是否具有从属性因而构成债务加入和保证的本质区别，二者在法律效果上的重大差异亦多源于此。

在义务履行的顺位方面，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。因此，履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来。

在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能” “无法” “无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，符合《民法典》第六百八十七条第一款关于一般保证的定义，应当认定为一般保证，而不得认定为债务加入。

应予注意的是，《民法典》第六百八十七条第一款规定的“债务人不能履行债务”与该法第六百八十八条第二款规定的“债务人不履行到期债务”之间存在着差别。但是由保证的补充性所决定，即便是连带责任保证的约定，也有以债务人不履行到期债务作为承担责任前提条件的空间。因此，当增信文件中出现以债务人到期不履行义务作为增信机构履行义务的前提条件约定时，尚不能单独以此约定认定是否构成保证。当然，如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以直接认定为债务加入。

在一些案件中，第三方提供的增信承诺文件究竟是保证还是债务践的观点，一般认为应将其推定为债务加入。在理论探讨中，也有学者指出，当事人之意思不明时，其偏为原债务人的利益而为承担行为时，可认为保证。承担人有直接及实际的利益而为之者，可认为并存的债务承担。而依本条第三款的规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

如此规定的理由主要在于：一方面，第三方为相关债务人提供增信承诺，无论是以保证抑或债务加入的形式作出，其中皆不乏利益考量，当事人间的利益关系可作为保证与债务加入识别时综合考量的一个因素，却不应成为其基本标准；另一方面，从《民法典》第六百八十六条的规定看，与《担保法》相比，《民法典》在立法倾向上已发生了变化,即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定。

而依上文分析，对于债务关系以外的第三方而言，债务加入所需承担的责任一般重于保证责任，因此，依当事人意思表示难以对增信承诺文件的法律性质作出准确判断时，将其推定为保证明显更符合《民法典》规定的基本精神。

山东省高院也有类似观点，具体为：

第一，优先通过第三人所使用的措辞用语来认定。若第三人提供的承诺中含有“保证”“保证人”“保证期间”“提供担保”等字样的，应首先推定为第三人具有提供保证的意思表示，认定为保证；若第三人明确提出“加入债务”“作为共同借款（债务）人”“与债务人共同偿还”等字样的，一般应认定为第三人具有债务加入的意思表示。

第二，措辞用语中既有保证又有债务加入意思表述的，应当以表意更直接的字样来认定。若第三人在承诺中表明“由本人对该笔债务提供担保，若债务人不履行，由本人负责赔偿”，该承诺中虽然既有“担保”，又有“由本人负责赔偿”，但究其本意为提供担保，不宜认定为债务加入。

第三，承诺中无明显标志性词语的，根据第三人承诺的具体事项进行认定。首先，分析第三人承诺的核心意思表示，比如“由本人承担”“代替债务人履行”等，上述类似的表示体现的本质为债务加入；若第三人承诺“在债务人到期不履行时，由其承担责任”，该类表述体现的本质为保证。

其次，从第三人所承担的债务与原债务是否具有主从关系上进行认定，若第三人所承担的债务可以独立于原债务存在，债权人对第三人具有独立的请求权，则为债务加入，反之则为保证。

最后，第三人未以明确方式体现债务加入意思表示的，则不能认定为债务加入。难以确定是保证还是债务加入的，根据《民法典担保制度解释》第三十六条第三款的规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。即存疑推定为保证。

本文所引用的文献：

1.《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭著，人民法院出版社，2021年5月第1版，336至344页

2.《以案说“典”|债务加入和保证的区分认定》，山东高法，http://www.sdcourt.gov.cn/wflqfy/443866/443840/8286710/index.html

作者：谢立律师

陕西韬达律师事务所