案例

江西省新余市渝水区人民法院于2006年审理了新余市渝水区人民检察院指控被告人郭金义犯非法经营罪一案。被告人郭金义在未申请旧机动车或者二手车交易中心的情况下，私自购进15辆二手小汽车与他人进行交易，出售金额达24万元，未出售金额经过鉴定为达10.5万元。

经过审理，江西省新余市渝水区人民法院认为，被告人郭金义违反国家有关规定，为谋取非法利益，未经工商行政管理部门依法登记而擅自从事二手车经营，其经营数额为34.5万，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。但由于被告人郭金义意志以外的原因，有5辆小车未出售，数额为10.5万元，属未遂，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人郭金义所犯罪行成立，指控罪名正确，应予以支持。判处被告人郭金义有期徒刑五年，并处罚金五万元上缴国库。

该案经过被告人郭金义上诉，江西省新余市中级人民法院于2007年作出【（2007）余刑二终字第5号】终审判决，认为二手车为非限制流通物品，非法经营二手车不能适用刑法关于非法经营罪的规定，但因被告人郭金义非法经销禁止经营车辆，非法经营数额为18.45万元，构成非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元上缴国库。

那么，私下“倒卖”二手车是否构成非法经营罪呢？

一、二手车经营应当符合《二手车流通管理办法》的相关规定

（一）何为二手车

1.二手车

《二手车流通管理办法》第二条规定：“本办法所称二手车，是指从办理完注册登记手续到达到国家强制报废标准之前进行交易并转移所有权的汽车（包括三轮汽车、低速载货汽车，即原农用运输车，下同）、挂车和摩托车”。

2.二手车现属于非限制交易的商品

1998年3月，国内贸易部发布施行了《旧机动车交易管理办法》【（内贸机字第33号）】，该办法第三条规定：“旧机动车流通涉及车辆管理、交通安全管理、国有资产管理、社会治安管理、环境保护管理等各个方面，属特殊商品流通，必须在批准的旧机动车交易中心进行”。此时二手车属于特殊商品，其交易必须在旧机动车交易中心进行。

2005年10月1日，《二手车流通管理办法》生效施行，取消了《旧机动车交易管理办法》第三条的规定。经过2017年的修订，《二手车流通管理办法》在第二十九条明确规定：“二手车流通监督管理遵循破除垄断，鼓励竞争，促进发展和公平、公正、公开的原则”。因此二手车流通并非特殊商品流通，二手车自2005年10月1日起就不再属于限制交易的商品。

（二）何为二手车经营

二手车经营行为包括二手车经销、拍卖、经济、鉴定评估等经营活动。其中二手车经销指二手车经销企业收购、销售二手车的经营活动。二手车经销企业收购二手车并销售的行为属于二手车经销经营活动。

（三）二手车经营主体应当具备企业法人条件办理登记手续并向有关部门备案

《二手车流通管理办法》第八条规定：“二手车交易市场经营者、二手车经销企业和经纪机构应当具备企业法人条件，并依法到工商行政管理部门办理登记”。

第三十条规定：“建立二手车交易市场经营者和二手车经营主体备案制度。凡经工商行政管理部门依法登记，取得营业执照的二手车交易市场经营者和二手车经营主体，应当自取得营业执照之日起2个月内向省级商务主管部门备案。省级商务主管部门应当将二手车交易市场经营者和二手车经营主体有关备案情况定期报送国务院商务主管部门”。

（四）二手车直接交易应当在二手车交易市场进行

《二手车流通管理办法》第六条规定：“二手车直接交易是指二手车所有人不通过经销企业、拍卖企业和经纪机构将车辆直接出售给买方的交易行为。二手车直接交易应当在二手车交易市场进行”。

根据上述规定，二手车可以由买卖双方直接交易，只要在规定的地方，遵循相应的程序进行即可。

二、鉴于二手车属于非限制流通物品，“倒卖”二手车不应适用非法经营罪的相关规定

我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

根据相关法律之规定，“倒卖”二手车不构成非法经营罪。

（一）非法经营罪的客观行为：违反国家规定，实行非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重或者情节特别严重。

1.非法经营罪违反的是国家规定，而“倒卖”二手车违反的是部门规章。

根据《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

非法经营罪的构成前提为违反国家规定，制定国家规定的主体是全国人民代表大会及其常务委员会、国务院。

而经营二手车应当遵守的《二手车流通管理办法》由商务部、公安部、国家工商行政管理总局、国家税务总局发布，属于部门规章；当事人未经过法定程序登记注册成二手交易市场、二手车经销企业、经纪机构而私自交易二手车，或者作为自然人未通过二手车交易市场进行二手车直接交易，违反《二手车流通管理办法》的，属于违反部门规章之规定，并不属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”范畴，不构成触犯非法经营罪的前提。

2.“倒卖”二手车并非法律法规规定的非法经营行为。

2.1“倒卖”二手车不属于明示的非法经营行为。

《刑法》第二百二十五条规定了三类明示的非法经营行为：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

而二手车并不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品，而是非限制流通物品。根据《立法追诉标准（二）》等规定，我国法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品主要包括：烟草；食盐；化肥、农药、农膜；种子；药品、药材；金银及其制品；专用钢材。二手车并未包含其中。

2.2贩卖二手车并非其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》《最高人民法院<关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题>的解释》《最高人民法院<关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干具体问题>的解释》等相关法律法规、司法解释以及相关判例，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为种类包括：

（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的非法经营行为；

（2）非法从事出版物印制发行的非法经营行为；

（3）非法从事电信业务的非法经营行为；

（4）生产、销售“瘦肉精”的非法经营行为；

（5）特定时期哄抬物价、牟取暴利的非法经营行为；

（6）擅自发行、销售彩票的非法经营行为；

（7）利用网游代练升级牟利的非法经营行为；

（8）利用POS机套现牟利的非法经营行为；

（9）利用居间介绍人体器官买卖牟利的非法经营行为；

（10）利用群发短信牟利、倒卖奥运会门票牟利的非法经营行为；

（11）有偿经营网络发帖、删帖的非法经营行为；

（12）无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利、处置危险废物经营活动的行为。“倒卖二手车”也并未列入其中。

因此不论是明示的非法经营行为还是其他扰乱市场秩序的非法经营行为，“倒卖”二手车的行为都不属于。

3.“倒卖”二手车不会造成扰乱市场秩序的结果。

在非法经营罪的客观要件上，扰乱市场秩序为重要衡量标准。违反国家规定从事非法经营行为，但尚未达到扰乱市场秩序的程度，也不构成非法经营罪。

最高法院指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案则与非法经营二手车有类似之处。

该案的裁判要点（2）认为：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。因为王力军未经许可并取得营业执照而擅自收购、出卖玉米的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。

同理，未满足企业法人条件并注册成二手车交易主体的自然人，未经许可在二手车直接交易场所以外的地方“倒卖”二手车并不一定会造成扰乱市场秩序的结果。若未达到扰乱市场秩序的结果，则不应当定以非法经营罪。

4.若“倒卖”二手车不会扰乱市场秩序，更无需考虑其情节是否属于非法经营罪中“情节严重”“情节特别严重”。

《刑法》及相关司法解释并未对非法经营罪的“情节严重”“情节特别严重”作特别说明。

从立案标准来看，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年4月6日生效）第七十一条规定：“〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（十二）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

3.虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；

4.其他情节严重的情形。法律、司法解释对非法经营罪的立案追诉标准另有规定的，依照其规定”。

个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上应当立案侦查，但是否属于情节严重，根据相关判例，主要从以下一些情形考虑：

（1）非法经营数额或者非法获利数额较大的；

（2）多次进行非法经营活动的；

（3）非法经营经行政经过两次处罚后不思悔改而再犯的；

（4）非法经营活动造成严重后果或者恶劣社会影响的；

（5）组织犯罪集团进行非法经营活动的；

（6）利用职权进行非法经营活动的；

（7）抗拒检查、毁灭或者伪造证据的；

（8）其他情节严重的。

“倒卖”二手车并不会造成扰乱市场的结果，因此不必再考虑贩卖二手车的经营数额或者获利额，个人因私自经营二手车获得的经营数额属于合法收入，自然也不应当按照非法经营罪的立案标准予以立案。

（二）非法经营罪的客体要件：侵害了社会主义市场经济秩序。

非法经营罪规定在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，该罪名侵害的法益为社会主义市场经济秩序，表明非法经营罪的设立正是为了保护国家对特定物品的专属经营制度。认定行为人是否构成非法经营罪，其行为仅构成行政违法还是刑事犯罪，需要考虑该经营行为是否属于扰乱市场秩序。对于虽然客观上实施了非法经营行为的行为人，若未严重扰乱市场秩序，不应当认定为非法经营罪。

（三）主观要件：故意。

非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。非法经营二手车在客观上不构成非法经营罪，因此不必再考虑主观要件。

（四）主体要件：自然人和单位。

非法经营罪的主体要件为自然人和单位。非法经营二手车在客观上不构成非法经营罪，因此不必再考虑主体要件。

（五）贩卖禁止经销、买卖、拍卖和经纪的二手车的，构成非法经营罪。

《二手车流通管理办法》第二十条规定：“下列车辆禁止经销、买卖、拍卖和经纪：

（一）已报废或者达到国家强制报废标准的车辆；

（二）在抵押期间或者未经海关批准交易的海关监管车辆；

（三）在人民法院、人民检察院、行政执法部门依法查封、扣押期间的车辆；

（四）通过盗窃、抢劫、诈骗等违法犯罪手段获得的车辆；

（五）发动机号码、车辆识别代号或者车架号码与登记号码不相符，或者有凿改迹象的车辆；

（六）走私、非法拼（组）装的车辆；

（七）不具有第二十二条所列证明、凭证的车辆；

（八）在本行政辖区以外的公安机关交通管理部门注册登记的车辆；

（九）国家法律、行政法规禁止经营的车辆。

二手车交易市场经营者和二手车经营主体发现车辆具有（四）、（五）、（六）情形之一的，应当及时报告公安机关、工商行政管理部门等执法机关。

对交易违法车辆的，二手车交易市场经营者和二手车经营主体应当承担连带赔偿责任和其他相应的法律责任”。

上述二手车应当属于国家禁止买卖的物品，可以成为非法经营罪的犯罪对象。

在郭金义非法经营案中，郭金义经销的7辆车属于一般意义上的二手车，违反行政规章的规定，但不构成犯罪。其余贩卖的7辆二手车中，有6辆的发动机号码、车架号码被篡改，1辆为套牌车辆，属于上述规定的国家禁止买卖的二手车，江西省新余市中级人民法院认为“经销禁止经营车辆7辆，非法经营数额为18.45万元，扰乱了市场秩序，且情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法惩处”。

按照现行的《二手车流通管理办法》的规定，表明二手车流通在现阶段已不再属于特殊商品流通，加之我国又始终未对二手车买方资格进行过限制，故二手车应认定为非限制流通物品。

具备企业法人条件并经过工商行政管理部门办理登记的企业自然可以从事二手车经销、拍卖、经纪、鉴定评估等经营活动或设立二手车交易市场，二手车所有人可在二手车交易市场将车辆直接出售给买方。或者买卖双方在二手车直接交易市场进行直接交易。而个人在规定的交易场所外经销二手车的行为虽然违反了有关行政规章的规定，具有一定的社会危害性，但鉴于目前尚无法律明文规定其系犯罪行为，依照罪刑法定原则，对这种行为不应定罪处刑。

但交易国家禁止买卖的二手车的，如非法经销发动机号码、车架号码被篡改的车辆，由于该行为直接违反了行政规章的禁止性规定，严重扰乱了市场秩序，是一种比非法经营限制流通物社会危害性更大的非法行为，应当作为犯罪行为来处理。

作者：刘娇律师

陕西韬达律师事务所