一、我国证明责任分配规则

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）自2020年5月1日起施行，它是2001版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》公布施行18年来首次全面修改。

修改后的《规定》保留的原有条文仅11条，其余89条为修改或者新增的条文，经此修改，我国证明责任分配的规则只保留“谁主张，谁举证”和特殊情形下的举证责任倒置等规定，从前的法官分配分配举证责任的规定没有保留。

证明责任是指在民事诉讼阶段，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在我国举证责任和证明责任还有举证证明责任三个概念是否内涵一致，学界存在不同观点，本文采用内涵一致的观点。

证明责任分配规则指法律预先在诉讼中规定一定的规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分，它主要解决谁来承担证明责任的问题。

二、对新《证据规定》中证明责任分配规则的变化认识

（一）删除2001年《证据规定》第二条

2015年发布的《民事诉讼法解释》的第九十条吸收了2001年《证据规定》第二条的规定，它是证明责任分配的一般原则，也被浓缩为法律名谚“谁主张，谁举证”。

它有两方面含义，第一，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第二，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

当然，当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，并不意味着必然承担败诉的后果，原告提起诉讼并不意味着所有的证据都需要原告来提供，因为在诉讼中原、被告双方法律地位平等，法律预先对证明责任在双方当事人之间作出合理分配，有利于节约司法资源，提供诉讼效率，并把公平理念已经融入进规则之中。

“谁主张，谁举证”的标准模型就是在一般侵权案件中举证责任的分配，在这种案件中，原告要对侵权“四要件”承担举证责任，即“侵权行为＋因果关系＋损害后果＋过错”；被告对免责、减责事由承担举证责任。另外，合同纠纷案件和劳动争议案件也适用证明责任分配的一般原则。

（二）删除2001年《证据规定》第四条、第五条和第六条

2001年《证据规定》第四条关于八种类型的侵权诉讼举证责任倒置的规定，第五条、第六条关于合同纠纷和劳动争议案件举证责任分配的规定，均被删除，原因是他们能通过《民诉法解释》第九十一条关于举证责任分配规则的规定解决或者在《侵权责任法》中已有规定，没有必要重复规定。

比如，关于医疗事故纠纷的证明责任分配已经由举证责任倒置变化为《侵权责任法》第五十四条的过错责任原则。此外，《侵权责任法》还规定了许多其他类型的侵权案件的证明责任的分配，2001年《证据规定》的八种情形已经不能包含因为社会发展带来的各种新类型的侵权案件。

（三）删除法官分配举证责任

2001年《证据规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这条关于法官对于证明责任分配的自由裁量权的规定，在新《证据规定》中没有保留。

删除法官分配举证责任，主要有三方面的原因：

第一、举证责任分配具有法定性，实体法律规范本身包含了法律对举证责任分配的内容，原则上举证责任由法律分配而非由法官分配；

第二，法官分配举证责任在实践中存在滥用和不用的情形，最高人民法院对该规定实施情况的调研中发现审判实践中随意适用第七条的情况比较普遍，但也有地方法院，根本不适用法官分配证明责任的情形，2001年《证据规定》第七条的本意是在极为特殊的情况下，按照法律分配的举证责任会导致明显不公平的可能时，允许法官根据实信用原则、公平原则兼顾当事人举证能力等因素分配举证责任，但自由裁量权不受监督便就有滥用的风险，这个问题再过去十几年间一直是专家学者热议的问题和法律改革的重点；

第三，现有的证明责任分配规则已经可以解决实际问题。

法官在诉讼中，通常先判断案件是否可以采用举证责任倒置的规定，如果不可以，再按照“谁主张谁举证”的一般原则进行审判，如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能明显导致不公平的情形的，由于涉及民事诉讼法解释第九十一条适用问题，可以通过向最高人民法院请示，由最高人民法院批复的方式解决，而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则。

三、证明责任分配规则的问题发现

（一）对我国证明责任分配的法律规定的批判

严格来讲，在证明责任分配方面，我国仍未形成一部系统完整的法律规定，我国关于证明责任分配的法律规定散见于《民事诉讼法》、《民诉法解释》、《侵权责任法》、《证据规定》中，中国的司法界曾尝试制定统一的证据法法典，但至今仍未成功，理论界和实务界在是否制定统一的证据法法典问题上，存在不少争议。

鉴于法律规定上的散乱现象，在司法实践中，证明责任分配的规则在适用上难免产生一些不便利。此外，在我国的法官队伍中，有相当一部分是军转干部，尤其在基层法院，其中一些领导也是军转干部，他们没有受过系统专业的法学教育，散乱的法律规定会造成审判效率降低，甚至是法律条文的错用。

（二）证明责任分配缺乏原则指导

证明责任的分配是证据制度的脊梁，在我国，恰巧有关证据制度的内容又横跨民事实体法和民事程序法两个体系，正因为民事证明责任的双重适应性，导致民法原则与民事诉讼法原则并不完全适用，证明责任如果有其独立的原则，原则可以更好的对个案的证明责任规则进行指引，由法官根据证明责任分配的原则来判断是够可能明显导致不公平的情形的，决定是否向最高人民法院请示，由最高人民法院批复的方式解决，确立原则指导，可以克服法律规范的滞后性，增强法律的预测性。

（三）证明责任分配的个案适用问题

 对于我国司法实践中存在大量的当事人没有聘请代理人或者是委托的代理人是没有法律素养的近亲属或工作人员。这时，当事人对于证明责任的分配规则可能不熟悉、不了解，法官根据法律规定作出判决时，当事人可能并不清楚，此前在诉讼中自己已经因为未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张将要承担不利的法律后果，而在送达判决书后，当事人才知道分配规则，严重影响司法公信力。

四、证明责任分配规则的问题及完善建议

（一）完善立法，加强证明责任分配的体系化建设

在法律框架上，我国既要在实体法中合理的规定相关证明责任分配的规范，又可以在实体法之外再另外建立一套直接分配证明责任的规范体系。可以以最高人民法院的解释的形式出现，比如：可以出台一部系统的最高人民法院关于证明责任分配的解释，也可以在《证据规则》中单独规定系统的证明责任分配的章节。至于如何补充完善法条内容，可以以罗森贝克的规范说为基本理论依据，同时，参照考虑利益衡量说中的相关因素，以使制定出来的法是良法、善法。

（二）确立民事证明责任原则

原则可以在宏观上确保法官适用法律规定的范围和方向，又是证明责任理论研究的前提和基础。笔者提出两个原则可以作为完善证明责任分配规则的原则，第一，规范法定原则，完善立法，做到有法可依；第二，法官能动性原则，这是规范法定原则的补充，由法官根据证明责任分配的原则兼顾当事人举证能力等因素来判断是够可能明显导致不公平的情形的，决定是否向最高人民法院请示，然后由最高人民法院通过批复的方式解决，而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则，确立原则指导，可以克服法律规范的滞后性，增强法律的预测性。

（三）建立释明规则

释明规则的建立有其特殊的意义，“释明权”即“阐明权”，指当事人的主张或者陈述的意思不明确不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或他所举的证据材料不够而误认为足够，在这些情形下，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，不充足的予以补充。

可以从以下两个方面建立：第一，证明责任分配释明，尤其是对于当事人没有代理人的情形下，可以把证明责任的分配规则给当事人做以说明，起到释法的作用；第二，案件争点释明，对于案件争点确定后，法官可以释明承担举证证明责任和负有举证证明责任的当事人不承担的败诉风险。

（四）建立证明责任分配案例指导制度

鉴于我国现在对证明责任分配规则研究与立法存在不足的情况，若以指导性案例作为证明责任分配的辅助手段，可有效缓解适用现有法律规范可能造成不公正的情形以及法官错用证明责任分配规范造成损害当事人实质公平的问题。

现有指导案例，存在两方面问题：第一，包含证明责任分配理由的案例匮乏，根据最高人民法院关于案例指导工作的规定第二条规定，现有发布的指导性案例需符合社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的疑难复杂、新类型的或者其他具有指导作用的案例，这些要求明确了案例选择的标准，而符合以上这五个标准的案件并非全部能包含民事诉讼中常见的几种案件类型；第二，最高人民法院发布的指导案例中，在案例的理由说明部分基本没有关于证明责任分配的阐述，使得这些案例难以在证明责任分配规则上发挥“指导”作用。

结语

我国目前证明责任分配的规则，已经满足了法定性的要求，并且可以妥善处理几乎所有民事领域的案件，但如果可以在法律制定、案例指导等方面更加完善，势必可以更好地发挥证明责任分配规则的效能，提高诉讼效率。

作者：郭茹

陕西韬达律师事务所